土地承包经营权与土地租赁权辨析 -九游会j9官方登录
以土地为讼争标的物的诉讼中，当事人提供的证据常涉及《土地租赁合同》，出租方有村民委员会、生产队、村民小组、经联社、农场、村民个人或城市国有公司、企业等，其中有部份农村土地租赁合同实质并非租赁，而是土地承包经营，有部份是物权性质的土地租赁，有的土地租赁是无效的，出租主体中也有所有权人出租及使用权人出租之别，然而大部份合同签订者并未能弄清这其中复杂的土地法律关系，也未能解不同性质的土地法律关系给自身权利行使带来的重大的影响，签订合同时皆以“租赁”二字一以概之，直到讼累缠身方如梦初醒悔不当初。本文旨在厘清土地承包经营权及土地租赁权的关系及实质，以便在司法实践中正确适用。
一、土地承包经营权
（一）土地所有权及行使人
根据《宪法》、《土地管理法》，我国目前只有两种土地所有制形式，即土地的国家所有制和土地的农村集体所有制。这两种土地所有权由谁行使，我国《物权法》第四十五条第二款规定：“国有财产由国务院代表国家行使所有权；法律另有规定的，依照其规定。”第六十条第（三）项规定：“属于乡镇农民集体所有的，由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。”《农村土地承包法》第二条?规定:”本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。”第十二条第二款规定：“国家所有依法由农民集体使用的农村土地，由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包。”
（二）土地承包经营权的概念
土地承包经营权就是承包人(个人或单位)因从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产或其他生产经营项目而承包使用、收益集体所有或国家所有的土地或森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的权利。《物权法》第一百二十五条规定“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”
（三）土地承包经营权的性质
１、用益物权性质的土地承包经营权
土地承包经营权是属于物权中的用益物权，其设立有两种情形：一是农民基于成员身份这一原因事实取得土地承包经营权；二是基于双方当事人合意的法律行为取得土地承包经营权。
① 农民基于成员身份这一原因事实取得土地承包经营权。我国《农村土地承包法》第三条、第五条明确规定：农村土地承包采取集体经济组织内部的家庭承包方式，农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地，任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。国家对家庭承包的土地实行物权保护，土地承包经营权至少30年不变。可以说，农民基于法律规定，凭借集体成员身份，按照人人有份的原则，直接取得的土地承包经营权，这是物权性质的土地承包经营权的通常情形。
②基于双方当事人合意的法律行为取得土地承包经营权。在现行法下，双方当事人合意的法律行为，也是设立物权性质的土地承包经营权的一个重要依据。《农村土地承包法》第三条、第四十九条规定：不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。从物权法的一般原理看，《农村土地承包法》对这种由双方当事人的合意行为设立于“四荒”之上并经过登记公示的土地承包经营权，也是实行物权保护的。
２、债权性质的土地承包经营权
我国《物权法》第一百二十八条规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。”因此，根据《物权法》和《农村土地承包法》规定，农村土地承包经营权人有权将土地承包经营权以转让、转包、出租等方式依法流转。在承包地流转过程中，土地承包经营权(即前述用益物权性质的土地承包经营权)人把承包地出租给承租人时，承租人从其前手取得的土地权利还是被称为土地承包经营权。这种通过承租取得所谓的土地承包经营权，随着农村市场经济发展，必然越来越普遍。通过这种途径取得的土地承包经营权，是典型的债权。
有人认为，在贯彻第二轮土地承包30年不变政策中，大多数村庄均留有5%左右的机动地。农民通过承包机动地所取得的土地权利，时下也被笼统称为土地承包经营权。这一情形下的土地承包经营权在性质上属于债权。对此笔者认为，只要是从所有权人手中第一次取得的土地承包经营权，都是物权性质的土地承包经营权，享有相应的权利和义务，再次转包、出租的土地承包经营权，均属债权性质的土地承包经营权。
二、土地租赁权
（一）土地租赁权的概念特征
土地租赁权是土地承租人按期向土地使用权人支付租金而取得的一定期限内对土地使用、收益的土地他项权利。土地租赁权是指通过契约从土地所有权人或土地使用权人处获得的土地占有权、狭义的土地使用权和部分收益权。与土地使用权相比少了一项处分权。主要包括土地转租、农村土地转包、城市国有土地出租。
在农村，土地转包实为一种有期限的土地租赁 , 出租方是土地承包者，即集体土地使用权人，除收取承租人缴纳的地租外 , 还履行自己与集体的承包合同。
土地租赁权的基本内容土地租赁是土地使用权人在保留土地合法使用权的条件下，承租权人在一定期限内以支付租金为代价对土地进行使用和收益，因此，土地承租权人享有租用土地的占有权、使用权、收益权。土地承租权人不享有土地使用权，无权行使转让或者抵押等处分权。依《合同法》第224条的规定，经土地使用权人的同意，土地承租权人可以将之转租，转租期限不得超过承租期限。
（二）城市国有土地租赁
１、城市国有土地租赁的两种方式
我国城市国有土地租赁存在着两种不同的方式。一是国有土地租赁;一是土地使用权出租。国有土地租赁和土地使用权出租都是国有土地有偿使用的方式。
在土地管理法规中，国有土地租赁的概念在1998年2月17日发布的《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》(原国家土地管理局第8号令)首次被提出并予以界定的，而且被规定为国家处置土地资产的方式。1999年7月27日国土资源部颁发的《规范国有土地租赁若干意见》(以下简称《意见》)第一条规定："国有土地租赁是指国家将国有土地出租给使用者使用，由土地使用者与县级以上人民政府土地行政主管部门签订一定年期的土地租赁合同，并支付租金的行为。国有土地租赁是国有土地有偿使用的一种形式，是出让方式的补充。"《意见》第六条规定："国有土地租赁，承租人取得承租土地使用权。"《股份公司土地使用权管理暂行规定》第九条规定：“国家以租赁方式将土地使用权租给公司的，定期收取租金。”
土地使用权出租的标的物具有复合性，即不仅包括土地使用权，还包括土地上的建筑物及其他附着物。当出租地上建筑物、其他附着物时，其范围内的土地使用权随之出租，土地出租一般是同房屋租赁结合在一起的，承租人以支付租金为代价取得对土地及地上建筑物、其他附着物一定期限使用的权利，期限通常较短，投资相对较少，方便灵活，出租人则通过承租人支付的租金收回投资，因而土地使用权出租十分普遍，具体形式也有多种多样。如商业柜台出租、各种铺面出租和住房出租等，都包含着土地使用权的出租。
２、国有土地租赁与国有土地使用权出租的辨别
在国有土地租赁和土地使用权出租的概念中，都采用了租赁、租金这样的词语，使人容易混淆，实质上国有土地租赁和国有土地使用权出租之间存在以下主要区别：
①所处的土地市场不同。国有土地租赁属于土地一级市场;国有土地使用权出租属于土地二级或者三级市场。
②法律关系主体不同。国有土地租赁的主体是土地所有者与土地使用者。国有土地使用权出租是在土地使用者之间进行，其主体―――出租人是通过划拨、出让(或转让)取得土地使用权的受让人;承租人为取得一定年限的土地及地上建筑物、其他附着物的全部或者一部分的使用权，并定期向出租人支付租金的行为主体。
③土地使用者的权益不同。《意见》第六条规定："国有土地租赁，承租人取得承租土地使用权。承租人在按规定支付土地租金并完成开发建设后，经土地行政主管部门同意或根据租赁合同约定，可将承租土地使用权转租、转让或抵押。承租土地使用权转租、转让或抵押，必须依法登记。……"
出让(或转让)土地使用权的出租。按《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，取得土地使用权的土地使用者，在规定的期限内土地使用权可以出租，未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得出租。
３、债权法意义上的国有土地租赁与物权法意义上的国有土地租赁
由以上分析可见，在我国城市国有土地租赁中，存在着债权法意义上的国有土地租赁与物权法意义上的国有土地租赁：
其一，债法上的土地租赁。其法律关系基本与通常租赁合同关系相同，特别之处在于标的物为土地；出租人可以是土地所有人，也可以是物权性质的土地使用权人；承租人拥有的土地权利即是上述债权性质的土地使用权。国有土地使用权出租即属于这一类性质的租赁。
其二，物权法上的土地租赁。如上述《股份公司土地使用权管理暂行规定》第九条规定即是物权法上的土地租赁，其目的是设立物权性质的土地使用权，属于建立物权关系的原因关系，其当事人一方为土地所有人（不叫出租人），另一方为土地使用权人（不叫承租人），相互之间的关系受物权法规范。上述国有土地使用权出租即属于这一类性质的租赁。
（三）农村土地租赁
所谓农村土地租赁权，是指承租人依土地租赁合同享有的对农村土地进行占有、使用和收益的权利。农地租赁权的内容是由双方当事人订立的土地租赁合同规定的，完全由双方当事人自由约定，因而在质态上不具备同一性。双方当事人订立土地租赁合同，只受合同法调整，无须受物权法的拘束。农地租赁权作为一种债权性质的土地权利，在立法上应将其与物权性质的土地承包经营权严格区分开来。
结 语
综上所述，笔者认为：
1、农村土地承包经营权存在物权法意义上的土地承包经营权以及债权法意义上的土地承包经营权，土地租赁权亦同样存在物权法性质和债权法性质两种，债权法意义上的农村土地承包经营权相当于农村土地租赁权，物权法意义上的土地租赁权仅限于国有土地租赁。
2、由于存在土地权利同名异质问题，在实务中处理土地使用纠纷时，不能简单根据土地权利名称来选择应适用的法律。对于具体的土地权利，首先要判明当事人建立土地使用关系时的真实意思，明确其权利义务的具体内容，再根据已判明的具体内容，确定土地权利的性质，进而选择应适用的法律。对于物权法意义上的土地承包经营权和土地租赁权应适用物权法进行调整，对于债权法意义上的土地承包经营权及土地租赁权应适用合同法进行调整。